In diesem Fall in einer Landeshauptstadt geht es um die Frage, ob eine Divisionsmethode bei der Bedarfserhebung verwendet werden soll oder nicht. Dabei werden die Versorgungspolygone von zwei Apotheken zusammengerechnet und die ermittelten Einwohnergleichwerte durch zwei dividiert. Das Apothekengesetz führt dazu aus : „Bei der Bedarfsermittlung nach § 10 ApG ist ausnahmsweise die so genannte “Divisionsmethode” als Ermittlungsmethode zugelassen, und zwar dann, wenn besondere Gründe eine Zuordnung konkreter Kundenpotenziale nach den Gesichtspunkten der örtlichen Nähe und Erreichbarkeit unmöglich machen, andererseits aber eindeutig ist, dass das in Rede stehende Kundenpotenzial von den Betriebsstätten der beteiligten Apotheken aus zu versorgen ist.“

Im konkreten Fall wurde von der Apothekerkammer ein Gutachten erstellt, welches die Divisionsmethode bei zwei dem Ansuchen benachbarten Apotheken anwendet. smartPharma wurde vom Klienten beauftragt, die Erfordernisse für die Anwendbarkeit dieser Methodik zu überprüfen. Wenn die Divisionsmethode nicht angewendet wird, ist der Bedarf wohl negativ zu beurteilen.

Die beiden betroffenen Apotheken sind fast 500m voneinander entfernt und auch in strukturell unterschiedlichen Gebieten. In der Erkenntnis vom 18.02.2002 (Zl. 2000/10/0022) hat der VwGH unmissverständlich festgehalten, dass die Anwendung der Divisionsmethode, eine ins Einzelne gehende (!) Feststellung über:

• die Distanz zu den Betriebsstätten der beteiligten Apotheken,
• über die Lage des betreffenden Gebietes und
• über die Verkehrsverhältnisse

voraussetzt. Daraus muss ersichtlich sein, dass eine Zuordnung konkreter Kundenpotenziale nach Gesichtspunkten der örtlichen Nähe und Erreichbarkeit nicht möglich ist. Im konkreten Fall gibt es keinerlei Begründung, warum dies in dieser Situation nicht möglich sein sollte.

smartPharma bereitet gemeinsam mit dem Kunden einen Einspruch vor, der diesen Standpunkt untermauert. Die Chancen in diesem Fall stehen gut, dass die nächste Instanz dieser Argumentation folgt und das fälschlicher Weise positive Gutachten widerlegt.

Juni 2020

In diesem langjährigen Fall geht es darum, ob eine bereits bestehende Apotheke wieder schließen muss oder nicht. Die Ausgangslage ist, dass das Ansuchen im Jahr 2013 positiv beschieden wurde. Damals wurde jedoch die heute nicht mehr gültige Studie der GfK angewendet.

Die benachbarte Apotheke befindet sich in einem kleinen Fachmarktzentrum mit einem großen Supermarkt. Außerdem ist ein großes Ambulanzzentrum weniger als 500m von dieser Apotheke entfernt. Auf Basis der alten Rechtslage wurden für das Fachmarktzentrum 891 und für die Ambulanz 1.427 Einwohnergleichwerte ermittelt. In Summe hatte diese Apotheke mehr als 5.700 Einwohnergleichwerte. Alle anderen beteiligten Apotheken waren ebenfalls über 5.500, sodass folgerichtig ein positiver Bescheid erlassen wurde. Auf Basis dieses Bescheides und im Vertrauen auf die Rechtssicherheit, eröffnete die Klientin im Jahr 2017 ihre Apotheke.

Im April 2017 kam jedoch die neue TU Studie heraus und änderte die bis dahin geltende Gesetzeslage gravierend. Durch die veränderte Gewichtung von Einkaufszentren und Ambulanzen verringerten sich die Einwohnergleichwerte der benachbarten Apotheke gravierend, sodass diese nunmehr deutlich UNTER den geforderten 5.500 zu versorgenden Personen bleibt.

Die Aufgabe von smartPharma war es, darzulegen, wie im konkreten Fall die gesetzeskonforme Auslegung der Berechnung der Einwohnergleichwerte von der Realität abweicht. Die betroffene Apotheke gehört zweifelsfrei zu den umsatzstärksten Apotheken der Region, obwohl bei korrekter Berechnung mit Hilfe der TU Studie nur ca. 4.500 Personen zu versorgen sind. In einer ausführlichen Stellungnahme legte smartPharma dar, warum diese Zahl keinesfalls der Realität entsprechen kann. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts steht in dieser Angelegenheit noch aus.

2017 – 2020

In diesem Fall ging es darum, aufzuzeigen, dass sich zwei naheliegende Ansuchen gegenseitig ausschließen. Der Klient von smartPharma hat das zeitlich prioritäre Ansuchen eingebracht. Nun beauftragte er smartPharma, um mit Hilfe einer Stellungnahme zu beweisen, dass kein Bedarf an einer weiteren Apotheke besteht. Das Verfahren zieht sich bereits über mehrere Jahre und soll dadurch zu einem schnelleren Abschluss gebracht werden.

Das Versorgungspolygon des positiv beschiedenen Ansuchens des Kunden von smartPharma hat zweifelsfrei eine gemeinsame Grenze mit dem Ansuchen der Gegenseite. Im Gutachten der Apothekerkammer von 2016 wurde ermittelt, dass dem Versorgungspolygon lediglich etwas mehr als 1.600 Einwohnergleichwerte verbleiben. Allerdings gab es in diesem Stadtteil eine signifikante Bautätigkeit.

Ausgehend von der 2016 ermittelten Zahl wurden nun die aktuellen und in den nächsten Jahren zu erwartenden Einwohnerzahlen ermittelt. Grundlage dafür waren die einzelnen Projektwebseiten der Bauprojekte. In einer Stellungnahme stellte smartPharma klar dar, dass – wenn alle Bauprojekte im Versorgungspolygon umgesetzt werden – die Gesamtanzahl der Einwohnergleichwerte deutlich unter den geforderten 5.500 zu versorgenden Personen bleibt.

Mit der Stellungnahme unterstützte smartPharma den Klienten dabei, zu untermauern, dass der Bedarf für das zweite Ansuchen negativ zu beurteilen ist. Das Ziel, das Verfahren zu beschleunigen, wurde somit erreicht.

März 2020

Ein langjähriger Kunde wollte wissen, ob es in der Nachbarschaft seiner Apotheke den Bedarf an einer weiteren öffentlichen Apotheke gibt. Zum einen wollte er damit zukünftige Veränderungen durch Mitbewerber antizipieren. Zum anderen gibt es in seinem Bekanntenkreis einen Konzessionär, der die Leitungsberechtigung einer Apotheke erlangt hat („Quinquennium“) und sich überlegt eine eigene Apotheke zu eröffnen.

Bei der ersten Analyse der Situation schien die Frage schnell beantwortet. Ein Ansuchen im fraglichen Gebiet hätte keine Chance auf Bewilligung, da zwei umliegende Apotheken deutlich unter den geforderten 5.500 Einwohnergleichwerten blieben. Im darauf folgenden Beratungsgespräch mit dem Kunden wurde beschlossen, neben dem logischen Standort für die Betriebsstätte auch noch einen weiteren – wirtschaftlich nicht ganz so attraktiven – Standort zu untersuchen. Aber auch hier schien sich die Situation nicht zu verändern. Zwar war eine der beiden Apotheken, die zuvor unter die 5.500 Einwohnergleichwert gefallen wäre, nun nicht mehr betroffen, die andere Apotheke blieb jedoch weiterhin mit ca. 3.600 Einwohnergleichwerten deutlich unter dem geforderten Wert.

Erst bei näherer Betrachtung änderte sich diese Einschätzung!

Die Grenze zwischen fiktiven Ansuchen und bestehender Apotheke verschob sich klarerweise im Vergleich zur ersten Auswertung. Dabei fiel auf, dass der Halbierungspunkt – also die Grenze – zwischen den beiden Versorgungspolygonen am Rand einer Ortschaft war. Das bedeutete, das Versorgungspotenzial der betroffenen Apotheke verkleinerte sich nur geringfügig –  und zwar um jenen kleinen Teil der Ortschaft, der nun näher zum Ansuchen gelegen ist. Wenn man die Betriebsstätte des Ansuchens noch etwas weiter weg von der bestehenden Apotheke platzieren würde, hätte diese zwar immer noch deutlich unter 5.500 Einwohnergleichwerte, das Potenzial würde sich aber durch das Neuansuchen nicht mehr verringern. Dann wäre das Neuansuchen zu genehmigen.

Die Judikatur besagt hierzu Folgendes:

Gemäß § 10 Abs. 3 ApG besteht ein solcher Bedarf nicht, wenn

1)           sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) die von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, bestehen, oder

2)           die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächstgelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 Meter beträgt, oder

3)           die Zahl, der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.

Im konkreten Fall verfügt die angrenzende Apotheke über deutlich weniger als 5.500 Einwohner, dieses Potenzial wird jedoch nicht weiter verringert: der Bedarf besteht.

Ein scheinbar eindeutiger Fall ist bei genauer Betrachtung nun doch nicht mehr so wie es auf den ersten Blick ausgesehen hat.

Juli 2020

In einer touristisch aufstrebenden Gemeinde in Salzburg wird bereits seit 2009 darüber verhandelt und gestritten, ob in der Ortschaft eine Filialapotheke oder eine neue öffentliche Apotheke genehmigt wird. smartPharma ist bereits seit 2017 beratend und als Gutachter in diesem Projekt engagiert.

Eine Filialapotheke ist eine Sonderform der Apotheke, welche durch den Konzessionär einer bestehenden Apotheke mitbetrieben wird. Anders als öffentliche Apotheken haben Filialapotheken keine Offenhaltungspflichten. Daher sind sie sowohl bei den täglichen als auch bei den periodischen Öffnungszeiten (z.B. nur im Sommer/Winter) deutlich flexibler. Gerade in Tourismusorten macht es Sinn, eine Apotheke nur während der Saison zu führen. Aus diesem Grund sind Filialapotheken häufig in touristischen Gegenden zu finden.

Das Apothekengesetz besagt unter anderem dazu:
§ 24. (1) Dem Inhaber einer öffentlichen Apotheke ist die Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke für eine Ortschaft, in der sich keine öffentliche Apotheke oder ärztliche Hausapotheke befindet, zu erteilen, wenn diese Ortschaft nicht mehr als vier Straßenkilometer von der Betriebsstätte der öffentlichen Apotheke entfernt ist und der Bedarf nach einer Verabreichungsstelle von Arzneimitteln besteht.
§ 27. Die Bewilligung zum Betrieb einer Filialapotheke ist von der Behörde zurückzunehmen, wenn in der Umgebung eine neue öffentliche Apotheke in Betrieb genommen wird und die Betriebsstätte der Filialapotheke von der Betriebsstätte der neuen öffentlichen Apotheke nicht mehr als eine Wegstrecke von vier Kilometern entfernt ist. Gegen den Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

Für den konkreten Fall würde das bedeuten, dass die Genehmigung der Filialapotheke dann zurückgenommen werden müsste, wenn eine öffentliche Apotheke genehmigt wird. Aber der Reihe nach…

Im Jahr 2009 platzierte eine Konzessionärin ein Ansuchen (Nummer 1) auf eine öffentliche Apotheke in einer touristischen Gemeinde unweit einer bestehenden Apotheke. Der ortansässige Apotheker war darüber wenig erfreut. Nach einiger Zeit – wir sprechen hier von mehreren Jahren – kristallisierte sich heraus, dass der bestehenden Apotheke wohl unter 5.500 Einwohnergleichwerte bleiben würden. Im Jahr 2016 zog die Konzessionärin daher den Antrag zurück und platzierte sogleich ein neues Ansuchen (Nummer 2) etwas weiter entfernt von der bestehenden Apotheke. Da eine positive Evaluierung des neuen Ansuchens ebenfalls sehr unwahrscheinlich war, entschied sich der ansässige Apotheker ein Ansuchen (Nummer 3) auf eine Filialapotheke in der Nachbargemeinde (über 2km entfernt) zu stellen. Und um die Situation vollends zu verkomplizieren, stellte ein weiterer Konzessionär ein Ansuchen (Nummer 4) auf eine öffentliche Apotheke in eben dieser Nachbargemeinde.

Ende 2017 wurde smartPharma damit betraut, vorab ein Gutachten zu erstellen, welches darlegt, dass das Ansuchen Nummer 2 nicht zu genehmigen ist, da der hauptbetroffenen Apotheke nur ca. 5.000 Einwohnergleichwerte verbleiben. Im Jänner 2018 bestätigte die Apothekerkammer mit einem Gutachten diese Einschätzung. Praktisch gleichzeitig wurde mit diesem Gutachten bestätigt, dass die Filialapotheke (Ansuchen Nummer 3) zu genehmigen ist. Gegen dieses Gutachten wurde seitens der negativ beurteilten Konzessionärin (Ansuchen Nummer 2) Einspruch erhoben mit dem Hauptargument, dass im betreffenden Gebiet eine Vielzahl von Bauprojekten realisiert werden. Diesem Einspruch wurde teilweise stattgegeben, sodass die Apothekerkammer zu einer ergänzenden Stellungnahme in Bezug auf Bauprojekte und auch auf die Wechselwirkungen der drei Ansuchen (Nummer 2-4) aufgefordert wurde. Im Juli 2020 wurde diese Stellungnahme zugestellt mit der Conclusio, dass das Ansuchen Nummer 2 weiterhin negativ, die Filialapotheke (Nummer 3) und auch das Ansuchen Nummer 4 (öffentliche Apotheke) jedoch positiv zu beurteilen sind. Nachdem es sich um ein wachsendes Gebiet handelt, war das Ansuchen Nummer 2 aufgrund der Bauprojekte allerdings nur noch sehr knapp negativ.

Mitte August 2020 findet nun die wahrscheinlich finale Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof statt. smartPharma wurde damit beauftragt, zu untermauern, dass im Gutachten bereits sämtliche Einfluter hinzugerechnet wurden und dass das tatsächliche Ergebnis (für Ansuchen 2) eher geringer sein dürfte. Das Ziel des Auftraggebers (Ansuchen Nummer 3) ist es, dass der VGH das Ansuchen Nummer 2 nach 11 Jahren final negativ beurteilt. Die Aufgabe von smartPharma ist es, diese Tatsache zu bestätigen bzw. zu beweisen.

Übersicht über die Ansuchen:
Ansuchen Nummer 1: Ansuchen für eine öffentliche Apotheke in einer touristischen Gemeinde in Salzburg
Ansuchen Nummer 2: von der gleichen Antragstellerin wie Ansuchen Nummer 1, nachdem diese das erste Ansuchen zurückgezogen hat, ebenfalls eine öffentliche Apotheke in einer touristischen Gemeinde in Salzburg
Ansuchen Nummer 3: Filialapotheke in der Nachbargemeinde
Ansuchen Nummer 4: öffentliche Apotheke in der Nachbargemeinde

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